La Sentencia IRPH de la Audiencia de Baleares se sitúa al margen del criterio del TJUE

Consultados algunos amigos juristas, me comentan que la Sentencia de 1 de septiembre de 2023 sobre el IRPH, dice medias verdades, premisa en la que se basan las noticias fakes para aparecer como creíbles. De un primer análisis de la sentencia, ésta se centra en llenar con ‘paja’ párrafos enteros para exponer que la transparencia no es determinante, una obviedad emanada de la anterior prejudicial del TJUE y pocos o ninguno en realizar los controles que encomienda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Algunos de nuestros jueces, olvidan que lo dictado por el TJUE no es una recomendación sino una obligación. La Judicatura, no es ni puede ser un estamento estanco a Europa; desde hace años juristas de reconocido prestigio recuerdan al Legislativo que una de las asignaturas pendientes que arrastramos desde la entrada en la Unión Europea es la necesidad de un nuevo Código Civil, el actual se redactó hace 134 años, para adaptarlo a la realidad actual y a la jurisprudencia europea.

Aunque parece obvio que lo dictaminado por el TJUE obliga, existen resistencias numantinas a la realidad del derecho europeo; algunos parece que utilizan la democrática separación de poderes para frenar la renovación.

En el caso que nos ocupa de la Audiencia de Baleares, la sentencia del TJUE respecto a la prejudicial del Juzgado de Primera instancia de Palma número 17, en su párrafo 69, nos precisa que «para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo» es necesario seguir sus indicaciones sobre el análisis de cada caso y, en particular dos parámetros: si se aplicó el diferencial negativo y si, caso de omitirse dicha información financiera sobre el funcionamiento del IRPH, el consumidor podía fácilmente acceder a ella.

Dejemos a los legos ese debate, pero sí, en cambio, quiero llamar la atención sobre un tema que, cuando fui Director General de Consumo de las Islas Baleares, atajamos de raíz, dada su mala fe en la mayoría de los casos, la doble retribución.

La lacra social y empresarial de la doble retribución. Grosso modo, podemos decir que la doble retribución consiste en idear todo tipo de argucias para que el consumidor, casi siempre en inferioridad respecto a la empresa, no detecte que le están cobrando por partida doble por un mismo servicio. Aquí entra de lleno un ejemplo que la ciudadanía de Baleares sufre de forma reiterada con las compañías aéreas de bajo precio, las llamadas low cost en su política respecto a las maletas de cabina.

Recordemos que las Islas Baleares han sido la punta de lanza necesaria para que el Ministerio de Consumo -con nuestros expedientes abiertos, documentados por la Inspección, y trabajados jurídicamente de forma excelente según los propios juristas del Ministerio- haya iniciado el trámite administrativo para sancionar a las compañías aéreas que cobran dos veces por un servicio que está incluido en la norma: la maleta de mano, el asiento de menores y/o el cobro sin demostrar el valor del coste real de la impresión de las tarjetas de embarque.

Si usted compra un billete de avión y la compañía le hace pagar por llevar una maleta de mano, estamos ante una doble retribución. ¿Por qué? Porque la normativa es clara: pagar por viajar implica pagar por el derecho a llevar un equipaje personal.

La finiquitada, por el Govern del Partido Popular con motor de Vox, dirección general de Consum de les Illes Balears fue en su día la pionera y casi exclusiva autoridad de Consumo en poner coto a la doble retribución.

También, la única dirección general en abrir expedientes por cláusulas abusivas a la banca; sí, puede sonar a broma, pero lo que condenaron (aquí sí) decenas de jueces en toda España, por indicación europea, no tuvo su réplica en la vía administrativa. Sólo Baleares se atrevió a hacerlo y, pronto, si Consumo sigue sentado en el Consejo de Ministros será el o la nueva ministra la que volverá a asumir la competencia. Los abusos se dieron y se dan en todos los territorios de España, no sólo en Baleares. A partir de ese momento, los expedientes almacenados, por poner un ejemplo, en la Agència Catalana de Consum y en otras Autoridades autonómicas se verán redirigidos a la nueva subdirección General de Inspección y Procedimiento Sancionador del ministerio para que ésta, sí, ejecute sus competencias y abra expedientes sancionadores con importes adecuados al abuso cometido.

Esos hábitos son una lacra para la sociedad porque, en primer lugar, perjudica a las empresas honestas (comerciantes honrados que no recurren a argucias) frente a las deshonestas. Pero, a efectos prácticos, porque los consumidores que sufren estos abusos raramente denuncian, ya sea por desconocimiento o por el desánimo al pensar que la batalla es demasiado tortuosa y el denunciado es un Goliat frente a miles de ciudadanos que se sienten desprotegidos por sus administraciones. Todos sabemos que se cometen muchos más abusos de los que se denuncian. Consecuencia: las empresas deshonestas se arriesgan a abusar por un mero cálculo de probabilidades: ganarán más abusando aunque en algún momento las pillen y si encima al poder político ya le va bien o no se atreve a enfrentarse a ellas es, para las abusadoras, un win win.

El TJUE condena la doble retribución. La sentencia 13/07 del TJUE sí conocía a fondo las argucias financieras. Basta leer el párrafo número 67 de la sentencia europea en el que la Audiencia de Baleares no ha reparado:

«… el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar, entre otros elementos, con referencia a todas las demás cláusulas del contrato. A este respecto, dado que, a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista».

El TJUE refuerza claramente la protección de los consumidores europeos porque ya se dispone explícitamente de una condena a la doble retribución.

Ingenuo de mí pensé que la polémica jurídica había llegado a su fin: «El IRPH tiene un obstáculo insalvable para ser válido, porque es el propio Banco de España quien advierte que incorpora el efecto de las comisiones».

Si el cliente paga una comisión media (porque está incluida en la fórmula de cálculo con la que se configura el IRPH) esta es abusiva cuando el préstamo cobra una comisión, puesto que se pagaría dos veces por el mismo concepto: la primera es la que arrastra la media de las hipotecas concedidas por el conjunto de la banca y la segunda al firmar el contrato hipotecario con IRPH.

Destacar que el TJUE indica que la doble retribución es directamente abusiva. No procede en este caso plantear el argumento «falta de transparencia no implica abusividad» sino que, en caso de existir comisión de apertura cobrada en el contrato objeto de litigio, estaríamos en una situación abusiva de manual. A la Audiencia de Baleares se le debe haber pasado comprobar ese detalle que subraya claramente el TJUE. Por eso he dicho al principio lo de las medias verdades: porque pueden ser correctos los extensos razonamientos de la sentencia sobre la transparencia, pero ¿dónde está el análisis de la abusividad debida a la doble retribución?

Es notorio que los jueces nadan entre expedientes, con pocos recursos y con mucha saturación y que el Ejecutivo debe afrontar de forma valiente la falta de personal y las condiciones materiales de todos los que componen la Judicatura, igual que la falta de personal en las Administraciones, si queremos defender a la ciudadanía y a los consumidores de forma adecuada.

Finalmente, un ruego a esos jueces y juezas que actúan siempre con la Ley por delante: apliquen la sentencia del TJUE, sin ignorar los párrafos clave. Háganlo no sólo porque sea obligatorio. Háganlo porque los afectados de IRPH merecen, después de un calvario de más de 15 años, que sean atendidos por gente justa y de bien.