Los cinco jueces que forman la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia están divididos frente al método que utiliza la Delegación del Gobierno para justificar la expulsión de extranjeros que se encuentran en situación irregular en Mallorca. Aunque todos ellos coinciden en que el trámite administrativo presenta graves errores, tres de los magistrados sostienen que ello no tiene la entidad suficiente para declarar la nulidad de todo el expediente de expulsión. Por contra, dos de los jueces mantienen todo lo contrario.
Pocas veces un caso merece la intervención de todos los magistrados que forman la Sala. Pero la polémica sobre el trámite administrativo de expulsión ha justificado la intervención de los cinco integrantes. El caso pivota sobre la resolución que en el mes de junio de 2015 dictó la Delegación del Gobierno en Balears, que ordenó la expulsión inmediata de un hombre de origen africano, que vivía desde hacía tiempo en la indigencia, sin disponer de la documentación legal.
La ley dispone de dos métodos de tramitación del expediente de expulsión. Uno es el ordinario, que se solía emplear habitualmente, y el otro es el preferente, cuya tramitación es mucho más ágil y la expulsión del extranjero en situación ilegal es mucho más rápida.
Indefensión
La defensa de este extranjero acudió a los tribunales alegando indefensión, por cuanto en el expediente no se especifica la razón por la que la Delegación utilizaba el método preferente y no el habitual. Y sobre esta polémica se ha tenido que pronunciar todo el tribunal al completo pues, entre otras cosas, la decisión que se iba a adoptar podría suponer la nulidad de decenas de expedientes de expulsión.
Recuerda la sentencia que la nulidad radical por vicios de forma tiene un marcado carácter excepcional. La defensa del extranjero sostenía que debía declararse la nulidad de todo el expediente, porque la Administración no indicaba, ni justificaba, la decisión por la que se inclinaba por el trámite preferente, en vez del ordinario. La sentencia, refiriéndose a la constante jurisprudencia, recuerda que "la nulidad por omisión de un trámite depende, además de su relevancia, de sus repercusiones sobre los derechos del interesado".
La sentencia, a través del criterio mayoritario del tribunal, señala que la falta de anunciado del método de expulsión que se inicia sobre un extranjero, no es razón suficiente para declarar la nulidad de todo el expediente. Sobre el caso de este extranjero, además, se destaca que existía la circunstancia de riesgo de incomparecencia, que es una de las razones por la que se justifica la utilización de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería.
No incurre en nulidad
El tribunal entiende que la falta de indicación en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, "no supone que la resolución incurra en vicio de nulidad radical". Es decir, que la Administración no indique en el expediente la razón por la que utiliza un trámite u otro, no justifica, según entienden los tres jueces, que se pueda anular la orden de expulsión de un extranjero que está en situación ilegal en España.
Pero aunque no se anule el expediente, el tribunal le dedica una dura crítica a la Delegación del Gobierno por el error que constantemente está cometiendo. Así, la sentencia recuerda que "la Administración está obligada a consignar y explicar mínimamente en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo determina". Y en ese sentido señala que "de esa misma obligación, repetidamente incumplida, tenemos nosotros el deber de advertir a la Administración. Nunca se indica qué circunstancia concurre, ni por qué. Esa sistemática ilegal de la Administración debe ser abandonada".
Voto particular
Una de las magistradas, Alicia Ortuño, ha dictado un voto particular para discrepar de sus compañeros. Así, la jueza entiende que el hecho de que no se indiquen en el procedimiento sancionador las circunstancias por las que se justifica la aplicación del procedimiento preferente, motiva que se pueda declarar la nulidad de todo el expediente. Y lo mismo ocurre cuando se aplica dicho procedimiento preferente, aunque no exista ninguna de las circunstancias como son el riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte su expulsión, o que el inmigrante ilegal represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Esta magistrada explica que, a su juicio, "la falta de la más mínima mención acerca de cuál de las circunstancias es la que ha llevado a la Administración a aplicar el procedimiento preferente, ya causa indefensión al interesado, pues le priva de la posibilidad de discrepar respecto a la posible concurrencia de aquella circunstancia habilitante que ignora".
Respeto a las garantías
Alicia Ortuño explica también que "nos encontramos con un procedimiento sancionador, en el que las garantías procedimentales deben respetarse con mayor rigurosidad". Esta magistrada no ha podido imponer su criterio sobre esta polémica, pues del resto de sus cuatro compañeros, solo uno de ellos la ha respaldado. Los otros tres, en cambio, pese a que critican los errores reiterados que está cometiendo la Delegación del Gobierno, no creen que los fallos sean de la suficiente gravedad para anular las expulsiones.
