La nulidad del rescate de la concesión del túnel de Sóller. Una aproximación jurídica

Hace unas semanas el Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación interpuesto por el Consell de Mallorca contra la sentencia del TSJIB que confirmaba la anulación del rescate de la concesión para la explotación del túnel de Sóller, infraestructura de uso casi obligado por todos aquellos que decidan acercarse a la hermosa localidad de Sóller, a menos que tengan el buen gusto, y la paciencia, de prolongar el trayecto por la sinuosa carretera que discurre por el Coll.

Aun así, resulta oportuno hacer una sucinta recapitulación de lo acontecido. En 1988 se adjudicó el contrato de concesión para la construcción y explotación del túnel de Sóller a una sociedad mercantil constituida con ese único objeto. La infraestructura fue inaugurada, no sin incidencias durante su fase de construcción y un monumental escándalo político y penal, el 19 de febrero de 1997.

El 28 de diciembre de 2017 (festividad de los Santos Inocentes), a pocos años de la finalización del plazo concesional (2022), el Consell de Mallorca resuelve rescatar la explotación para llevar a cabo la gestión directa del túnel y establecer su gratuidad para sus usuarios. A cambio, establece a favor de la concesionaria una indemnización de algo más de dieciséis millones de euros.

La concesionaria, disconforme con ese rescate, recurre la resolución en sede judicial, no sólo por el quantum de la indemnización, lo cual es esperable; sino que, además, aduce que el rescate carece de una motivación seria más allá de un interés político, tachándolo de arbitrario.

El recurso se sustancia ante un juzgado contencioso administrativo, que falla con rotundidad a favor de la adjudicataria. El Consell la apela ante la Sala de lo Contencioso del TSJIB, que desestima el recurso, ratificando lo resuelto en la instancia, confirmando la sentencia en todos sus extremos, un nuevo varapalo y severa crítica a la Administración.

El Consell, obstinado en su modo proceder, pergeña un último cartucho articulando un recurso de casación ante el Tribunal Supremo que, el 26 de julio pasado, confirma las sentencias recurridas, desestimando el recurso de casación e imponiendo las costas del recurso.

El debate político y social sobre esa infraestructura ha estado presente desde un primer momento, incluso desde antes de aperturarse al público. La controversia se agudizó con ocasión de que se decidiera su rescate, defendiendo unos la gratuidad del uso del túnel, aun mediando una considerable indemnización económica; otros alzándose a que con el erario que se nutre de los impuestos se sufrague la indemnización a favor del concesionario, máxime cuando en un escaso lapso, la infraestructura debía revertir al Consell sin tener que desembolsar indemnización alguna.

Al analizar el conflicto es preciso referirse al concepto de concesión administrativa de construcción y explotación de obra pública. En virtud de esa contratación, la Administración otorga a un particular la facultad de construir una infraestructura (en este caso un túnel) para su ulterior explotación por plazo predeterminado y con unas tarifas a cargo de los usuarios cuya determinación está, asimismo, reglada.

Las concesiones se extinguen por el transcurso del plazo predefinido. Empero, la norma permite que la Administración, en cuanto garante del interés general, puede resolver unilateralmente el contrato, mediando, eso sí, la correspondiente indemnización. Es el llamado «rescate» en virtud del cual, y sin que existan tachas en la gestión por el concesionario, la Administración, por razones de «interés público», opta por extinguir la concesión y gestionar la infraestructura directamente.

En el caso del túnel de Sóller el Consell rescató la concesión aduciendo razones de «interés público». Y los tribunales, en las tres instancias, replican que, si en su día se consideró de «interés público» que la construcción y explotación de esa infraestructura la ejecutase un particular en régimen de concesión, esas alegadas razones de «interés público» para rescatar la concesión han de ser sobrevenidas y estar suficientemente contrastadas. No vale la mera impetración al «interés público», pues de ser suficiente esa invocación, el concesionario estará siempre al albur que el político de turno tenga de esa indeterminada categoría.

Es el debate de los límites de la discrecionalidad administrativa, cuyo control judicial es indispensable para asegurar que la discrecionalidad no se acabe convirtiendo en arbitrariedad y, por ende, en injusticia, pues como muy bien decía el profesor García de Enterría, «la discrecionalidad administrativa es el caballo de Troya en el Estado de Derecho».

Nótese que hemos omitido valoraciones sobre quién paga las consecuencias de la errónea, ideológica y arbitraria decisión del rescate ya que la extensión de este artículo no lo permite y, además, el total monto del daño no está aún determinado ya que la otrora concesionaria manifestó su propósito de reclamar indemnizaciones adicionales que, por supuesto, pagaremos los ciudadanos todos.

Pues bien, ante decisiones tachadas de arbitrarias y que, además, conllevan significativos costes económicos que deberá asumir la ciudadanía toda, cumple decir, cuanto menos, a quienes adoptaron esa caprichosa decisión y parafraseando al Rei Jaume I El Conqueridor, «vergonya, cavallers, vergonya».