Pinchazos de la discordia

Estos tres casos tienen una característica común. Los pinchazos telefónicos fueron declarados nulos por la sala. Los magistrados tumbaron los autos iniciales que autorizaban las escuchas al basarse en indicios inconsistentes, meras confidencias y no estar motivados suficientemente. De esta manera, la Audiencia de Palma en los últimos meses ha absuelto a unos 70 presuntos narcotraficantes, un hecho chocante para gran parte de la sociedad.

¿Existe un cambio de tendencia en las dos secciones penales de la Audiencia? ¿En qué han fallado las investigaciones antidroga? Dos magistrados de Palma, un abogado penalista y uno de los fiscales antidroga de Balears analizan la situación a raíz de estas tres sentencias absolutorias con gran repercusión mediática y explican cuáles son las principales dificultades que plantean estos casos.

Juan Pedro Yllanes, magistrado de la sección primera de la Audiencia de Palma, se muestra tajante. "No ha habido ningún cambio categóricamente de decisión en la Audiencia de Palma. Llegué a la Audiencia Provincial en 1998 y se examinaba con lupa cualquier alegación de vulneración de derechos fundamentales con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Ha habido otras sentencias similares que no han tenido tanta trascendencia porque no eran personas tan conocidas. La exigencia de garantías es la misma en la Audiencia de Palma desde 1998. Es pura aplicación de doctrina. No hay ánimo de criticar la actuación de la Policía o del juez instructor. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han construido doctrina sobre derechos fundamentales. Ellos han confeccionado las exigencias legales que se precisan.", aclara Yllanes.

Pedro Barceló, magistrado del juzgado de instrucción número 2 de Palma, se expresa en la misma línea: "Creo que ahora no hay un cambio de tendencia. Esto es de años atrás y la Policía Nacional y la Guardia Civil también lo saben. Las últimas sentencias absolutorias de la Audiencia Provincial de Palma siguen la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Esa doctrina se respeta. Ya está consolidada. Todo el mundo está cumpliendo con la doctrina, pero es que cada caso es diferente y cada juez tiene su forma de interpretarlo. De todas maneras, debemos ser cautos porque estos fallos aún no son firmes y hay que esperar al Supremo".

Julio Cano, fiscal antidroga de Balears, tampoco cree que haya un cambio en la Audiencia de Palma. "No me atrevo a decir que haya un cambio de tendencia. Lo cierto es que hay tres sentencias muy próximas en el tiempo de dos secciones de la Audiencia en asuntos distintos. No creo que haya un cambio. Hay que sacar la parte positiva y ajustarse a la doctrina que emana de la Audiencia Provincial para mejorar la calidad de la instrucción y alcanzar el objetivo de que se sepa la verdad y que se condene a los culpables. Hay que hacer todo lo posible y que se reduzca el riesgo para evitar anulaciones", indica el fiscal.

"Lo que sí es cierto es que se ha producido una discrepancia entre los jueces de la Audiencia y de instrucción. Pero para decir que ha habido un cambio y que ahora se exigen más requisitos para los pinchazos, no basta con tres sentencias. Desde la fiscalía, lo observamos con mucha atención. Todas las resoluciones de la Audiencia de Palma las tomamos en consideración y los jueces de instrucción las tienen que tener en cuenta. El Supremo aún no se ha pronunciado ni en el caso Kabul ni en Benazir. Por eso, ahora hay que seguir la doctrina que emana de la Audiencia", detalla Cano. El fiscal recuerda un caso reciente de narcotráfico en Menorca con dos guardias civiles implicados, que fue una absolución de la Audiencia al anular los pinchazos. La fiscalía recurrió ante el Supremo y el Alto Tribunal consideró que las escuchas eran válidas y debían valorarse. La Audiencia tuvo que dictar una nueva sentencia y esta fue parcialmente condenatoria. "Eso es los que proponemos en Kabul y Benazir. Pero, mientras el Supremo no revoque esas sentencias, hay que adaptarse a los criterios puestos de manifiesto por la Audiencia Provincial, tanto los jueces de instrucción como fiscalía, independientemente de que se comparta o no esa doctrina", añade Cano.

"No hay cambios"

Gaspar Oliver, uno de los abogados penalistas más reconocidos de Balears que precisamente ha intervenido como defensor en los casos Kabul, Dragone y Benazir, que acabaron en absolución, no observa ningún cambio en ambas salas. "No hay un cambio de tendencia. Lo que aplica la Audiencia Provincial es doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo desde hace más de veinte años. Declaraciones de nulidad como las últimas y otras, son habituales en la jurisprudencia de ambos tribunales (TC y TS). Y, si se ha reducido el número de sentencias que declaran la nulidad en esos tribunales (TC y TS), es precisamente porque las Audiencias Provinciales y los juzgados de instrucción han ido aplicando esa doctrina. Ocurre que la doctrina depende de los hechos de cada caso concreto y es un ejercicio de normalidad y de aplicación de los derechos fundamentales como parte del ejercicio diario de las Audiencias Provinciales revisar la legalidad de las intervenciones telefónicas", apunta el letrado.

"Nos tenemos que habituar todos los operadores jurídicos a que esa facultad revisora existe y que no se la ha inventado la Audiencia Provincial de Palma, sino que dimana de la doctrina del Tribunal Supremo", insiste el abogado.

"Recibida la noticia de una investigación sobre un hecho presuntamente delictivo, la tarea del juez instructor obliga a examinar concienzudamente la información que ofrece la Guardia Civil o la Policía en el escrito en el que solicita la medida injerente para valorar si ha habido actos de investigación previos de los que se derivan fundadas sospechas de un delito y que se ha apurado la investigación por otros medios diferentes. El examen de la información obliga al juez a que, si no hay datos suficientes, reclamar que se amplíen esos datos y luego resolver sobre su situación. Resolver con dos elementos esenciales. Primero, que la prisa o la urgencia que normalmente tienen los agentes para que se les concedan las intervenciones telefónicas no determine la decisión del juez. Y, segundo, que nunca se pinche un teléfono con carácter prospectivo, es decir, que no sea la primera diligencia de investigación", explica el magistrado Yllanes.

"Intervenir un teléfono es invadir la intimidad de alguien. Hay que profundizar en la información. A veces no se dice ni quién es el titular del teléfono que hay que pinchar. En algunas ocasiones, siendo juez instructor, he denegado las escuchas porque, por ejemplo, el titular del teléfono no era la persona investigada o no se ofrecía quién era el titular del teléfono", continúa el juez.

Pedro Barceló aborda la cuestión de los confidentes: "Como juez instructor, el primer problema que nos encontramos es cuando la Policía o la Guardia Civil te habla de noticias confidenciales. El confidente no quiere dar su nombre, pero por ejemplo informa de que en una casa hay droga. El Tribunal Constitucional indica que no se puede vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones por meras sospechas". Las noticias confidenciales por sí solas no son suficientes para acordar una intervención telefónica, según recalca el juez Barceló.

"Otra cosa es que la confidencia esté complementada con una vigilancia o un seguimiento de los agentes. Entonces, el juez puede autorizar las escuchas por la investigación previa que han hecho los policías. La solución es que el juez de instrucción razone y motive su decisión. Las meras sospechas no bastan. Hay que ir caso por caso. Y comprobar que ya se han agotado todos los medios de investigación por parte de los agentes", comenta el magistrado.

"En los últimos años, se echan atrás más oficios policiales que antes por la doctrina del Constitucional. Se necesita que haya un principio de prueba, un principio de prueba creíble. Y que no quede más remedio que llegar a esta resolución", reconoce Barceló.

Para el fiscal Julio Cano, "la dificultad primera y fundamental con la que nos encontramos es que el legislador Constitucional en 30 años ha sido incapaz de regular las injerencias en el secreto de las comunicaciones. El artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es insuficiente. Simplemente dice que el juez instructor puede acordar la intervención telefónica para investigar delitos graves. A partir de ahí, toda la construcción sobre la forma y requisitos para los pinchazos la han hecho los jueces mediante jurisprudencia. La sala segunda del Tribunal Supremo es quien sienta jurisprudencia, pero hay 50 Audiencias Provinciales en España que la aplican. El Tribunal Supremo es el único que puede unificar criterios, pero el Alto Tribunal no solo conoce de cuestiones de derecho, sino de hechos. Sus resoluciones no se pueden separar del caso concreto, y esto dificulta a veces la obtención de criterios generales.

El problema es que hay "mucha dispersión", según el fiscal antidroga. "La Guardia Civil y la Policía Nacional cumplen bien con su trabajo y son los que dan al juzgado elementos de hechos que tienen en la investigación. Los agentes son los que piden al magistrado que hay que intervenir un teléfono, que hay que recurrir a esta medida. Y el juez tiene que decidir si con los elementos que cuenta son suficientes o no para autorizar las escuchas. No es un problema de Guardia Civil o Policía Nacional. Tanto en el caso Dragone, como en Kabul y en Benazir, lo que se pone de relieve es la discrepancia existente entre el juez instructor, que considera que sí que hay suficientes datos para acordar los pinchazos, y ahora la Audiencia Provincial de Palma, que cree que no", señala Cano.

"La posición de la fiscalía es ambigua. Es el juez el que decide si autoriza o no la intervención telefónica y luego la actuación del fiscal es a posteriori. El fiscal durante el juicio tiene que defender una instrucción que no ha hecho él. En cambio, en otros países quien instruye es el fiscal", asegura Julio Cano.

Por su parte, el abogado Gaspar Oliver recuerda que la alegación de nulidad por parte de los letrados no es exclusiva, pues incluso hay una circular de la Fiscalía General del Estado que indica que los fiscales la solicitarán en función de que concurran o no determinadas circunstancias. "Esto no supone que seamos excesivamente garantistas, ni mucho menos. Supone un ejercicio de normalidad procesal", mantiene el penalista. "Hay que pensar que la intervención telefónica de una persona supone una injerencia absoluta en su intimidad. El sistema SITEL supone el acceso a todos los datos de la persona investigada y puede abarcar correos electrónicos, whatsapp, sms, etc... así como la movilidad en todo momento", indica Oliver.

Medida muy gravosa

"Cuando te pinchan el teléfono, la afectación del derecho a la intimidad es tan absoluta que en ocasiones se produce un comentario donde los propios agentes que han investigado llegan a decir coloquialmente que lo conocen todo de la persona investigada, y ello es así, porque hoy en día más del 70% de la actividad diaria está sometida a la comunicación que es objeto de la intervención cuando se investiga a una persona (whatsapp, sms, llamadas, mails...). Tal afectación de la intimidad que se ha visto potenciada por el sistema SITEL hasta límites insospechados exige que para su adopción se cuente con sospechas vehementes de una dedicación a actividades delictivas, no meras conjeturas o sospechas infundadas, basadas muchas veces en confidencias que pueden esconder un interés espúreo en contra de la persona cuya investigación se propicia. Y ese control jurisdiccional compete al juez de instrucción y su actividad como todas puede ser objeto de recurso y o revisión por los tribunales o juzgados sentenciadores. Esto es un ejercicio de normalidad. Y el sistema no se ve resquebrajado porque se declara en un 5% la ineficacia de las pruebas obtenidas por vulneración de derechos fundamentales. Al contrario, el sistema se ve fortalecido", concluye Gaspar Oliver.

Para el magistrado de la Audiencia de Palma Juan Pedro Yllanes, "la intervención telefónica es una medida muy grave. Indaga en todas las actividades que haces durante un día. Permanentemente, tu vida está expuesta a la escucha de una persona. Se graba todo y se seleccionan las conversaciones que tengan relación con el caso. Te escuchan todo lo que haces durante todo el día. Hay una persona enchufada a tu teléfono las 24 horas". Los pinchazos tienen límites, son por un periodo de tiempo determinado. "Los agentes te ofrecen información del contenido de esas conversaciones. Y, el juez revisa, valora y razona la prórroga de la intervención telefónica", comenta Yllanes.

"Toda la preocupación social que ha habido por las recientes sentencias absolutorias ha sido por la naturaleza de los delitos que se investigan y por los presuntos autores, que son enormemente conocidos por la opinión pública. Me refiero al caso Kabul, en el que estaba acusado todo el clan de La Paca", confirma el juez de la sección primera. "A aquellas personas que no entiendan cómo La Paca y sus familiares han sido absueltos, hay que recordarles que estos señores conservan intactos los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a todo ciudadano español. El hecho de tener antecedentes penales, no anula, no reduce sus derechos inherentes a la persona. Como recientemente ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al anular la doctrina Parot, siguen manteniendo sus derechos intactos. En su día, el TEDH obligó a indemnizar a un afamado narco gallego porque se vulneraron sus derechos fundamentales. Aunque resulte incomprensible, estos señores están en plenitud de sus derechos. Los que se sorprendan, yo les recomiendo que vean una película, ´La vida de los otros´, que refleja cómo en un régimen sin garantías, en la República Democrática Alemana, un agente policial podía inmiscuirse en el día a día de una pareja. Ahí te das cuenta de hasta qué punto tu intimidad se ve alterada. El hecho de que seas un delincuente con sentencia firme no justifica que se pisoteen los derechos fundamentales de la Constitución", destaca el magistrado de la Audiencia Juan Pedro Yllanes.

El fiscal antidroga Julio Cano añade: "La anulación de las escuchas no solo beneficia a los narcotraficantes. Es una garantía para todos, porque todo el mundo puede verse investigado algún día por la Policía o la Guardia Civil y sus derechos no pueden vulnerarse. Esas garantías son para todos, para que no haya abusos, que no entren en tu casa, que no te pinchen el teléfono, eso son garantías para todos. No es una garantía solo para el delincuente".

El abogado Gaspar Oliver se expresa en líneas similares. "El ciudadano que no entiende estas sentencias absolutorias, si un día tiene un problema penal, exigirá de su abogado que le diga si en su investigación se ha producido algún tipo de vulneración de sus derechos. Y es obligación del letrado hacerle ver si se ha producido o no. Y si es factible plantear la nulidad, el ciudadano la exigirá. En estos momentos, entra esa facultad revisora que compete a todos los operadores jurídicos, no solo a las Audiencias. Podría darse el caso, y se ha dado, de que la fiscalía apoye una petición de nulidad. Nadie se rasga las vestiduras cuando el fiscal de sala del Tribunal Constitucional apoya un motivo de nulidad y ocurre con frecuencia", recuerda el letrado.

¿Quién falla?

"Aquí no hay culpables ni errores ni búsqueda de responsabilidades, en absoluto. Ni los policías o guardias civiles fallan, ni los jueces de instrucción fallan ni fallan los órganos enjuiciadores. En el ejercicio de la actividad jurisdiccional que les viene mandada por la Constitución, se producen a diario revisiones, incluso de oficio, de la legalidad de las pruebas que son traídas al proceso. Y, esto, repito es un ejercicio de normalidad", insiste el penalista Oliver. Por su parte, el juez Yllanes, apunta que la responsabilidad final de control de la intervención telefónica es del juez instructor. "Forma parte de la obligación que pida que se amplíe la investigación", en caso necesario. "El primer momento es clave. Como juez, eres el garante de esos derechos. El que tiene la decisión última sobre un pinchazo es el juez instructor, él tiene que revisar el material recibido y valorar si prospera o no. En su resolución, tiene que justificar por qué se estima que el siguiente método de investigación es la medida injerente. Y con las prórrogas de las escuchas, también hay que motivarlas. Y hay que dar al juez el tiempo suficiente para que lo analice con detalle", según Yllanes.

El juez Barceló resalta que la gran discusión jurídica radica en lo que un juez puede considerar que son meros indicios y otro no. "En definitiva, todo depende de la interpretación de cada magistrado. También depende de cómo te expliquen la Policía o la Guardia Civil todo lo que han hecho. Si te exponen que no han podido hacer más, un juez te puede conceder la intervención del teléfono, mientras que otro no, ya que no le basta. Así pues, ahora los agentes te lo tienen que explicar todo bien en sus oficios. Y también se tienen que agotar antes las otras vías de investigación. Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado primero tienen que hacer una investigación previa y luego pedir al juez que intervenga un teléfono como última medida para el descubrimiento del delito", concluye Barceló.

"El derecho es interpretable. Siempre hay corrientes y formas de entender las cosas de una manera u otra. Se pide al juez de instrucción que tiene que explicitar en el auto datos concretos que superen las meras sospechas, datos concretos que lleven a la suposición de la comisión del delito y que no hay otra medida menos gravosa, es decir, que el juez justifique por qué considera que la intervención del teléfono es la única medida que puede servir para la investigación. Al final, es la apreciación personal de cada uno. Para un magistrado puede estar más claro que el agua y para otro no. Cada uno lo interpreta a su manera. Es una cuestión de interpretación diferente", razona el fiscal Julio Cano.