Más de uno, en la política y en el análisis político, se ha escandalizado por las duras críticas que algunos hemos vertido sobre la sentencia del Tribunal Constitucional que declara ilegal el estado de alarma. Se nos han recordado la división de poderes y los deberes democráticos de acatamiento de las leyes y las sentencias legítimas. Pero la irrevocable libertad de expresión no colisiona con estas obligaciones: es posible acatar la referida sentencia —faltaría más— y poner seriamente en duda su calidad jurídica, su oportunidad, su politización y hasta el contenido mismo de la sentencia. Los jueces están tan sometidos a la crítica como los miembros del Poder Ejecutivo.
El abajo firmante no es jurista, pero tiene, piensa, sentido común. Y es hora de aplicar aquella conocida máxima de Ortega: «yo no sé una palabra de Derecho pero sí, cuando llega el caso, quedarme atónito». Y esto es lo que nos ha ocurrido a muchos al recibir una sentencia que parece, por lectura directa, totalmente equivocada y cuya única utilidad es la de poner en evidencia al Gobierno.
La lectura de la ley orgánica de 1981 que desarrolla el art. 116 de la Constitución, que delimita los estados de alarma, excepción y sitio, permite a cualquiera, sea o no lego en Derecho, llegar a la conclusión de que el Estado de Excepción, que permite recortar todos los derechos civiles, detener arbitrariamente a las personas, realizar registros sin autorización judicial, etc. cuando se produzca una alteración del orden público de tal magnitud que impida «el normal funcionamiento de las instituciones democráticas», no es apropiada en el caso de una pandemia. En cambio, según la propia norma, el estado de alarma se aplica en casos de «crisis sanitarias, tales como epidemias» (art. 4 b). En este caso, la restricción de las libertades no es completa sino parcial; como fue el confinamiento, en que los ciudadanos podíamos ir al supermercado y a la farmacia, e incluso los trabajadores en servicios esenciales podían ir a su trabajo.
Pero, además, hay otro argumento que parece definitivo: el estado de excepción sólo puede ser declarado por el Parlamento por treinta días, y prorrogado por el mismo periodo. Es evidente que en la mente del legislador no estaba su utilización en un periodo largo y complejo como es el de una crisis sanitaria, en que además haya que introducir matices territoriales y recurrir a cierta flexibilidad por edades y territorios. «¿Qué hubiera hecho España el 15 de mayo de 2020 cuando hubiera expirado la última prórroga posible [del estado de excepción]»?, se ha preguntado un periódico de Madrid.
En todo caso, el debate jurídico teórico es legítimo, aunque sea muy difícil de entender que un tribunal de once miembros se divida tan radicalmente —seis contra cinco— a la hora de interpretar un texto jurídico. Pero por pudor, quienes lleguen a esta especie de ‘empate técnico’ deberían prolongar la discusión hasta conseguir la unanimidad o, por lo menos, una mayoría convincente, ya que en términos morales una sentencia con este mínimo respaldo adolece de falta de legitimidad política.
Es muy dudoso que el estado de alarma no sea idóneo para el caso, y de cualquier modo es todo agua pasada, puesto que las consecuencias reales de la polémica sentencia son retrospectivas: el gobierno queda en evidencia y se cierra una puerta para el futuro, si sobrevinieran futuras pandemias. Así las cosas, tiene todo el sentido que Margarita Robles, jueza de profesión y actual ministra de Defensa, haya declarado que el Gobierno «hizo lo que tenía que hacer con el confinamiento» de los ciudadanos tras declararse la pandemia y «actuó con arreglo a la legislación». «Los debates y elucubraciones doctrinales están muy bien –añadió-, pero quizá no deberían plasmarse en las sentencias»; y luego añadió que «muchas veces los juristas e incluso los jueces van por detrás de la realidad social».
Es, en fin, incomprensible que el Constitucional, lejos de efectuar propuestas constructivas y de tratar de despolitizar en lo posible sus resoluciones, introduzca en un asunto más teórico que práctico la semilla de la confrontación. Su prestigio, que ya no es muy boyante, padece severamente con estas formas de actuar.
