La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) que declara la inconstitucionalidad de la declaración de Estado de alarma marcará un antes y un después. Gran parte de los constitucionalistas habían advertido sobre la extraña argumentación de la sentencia y conforme se saben sus extremos más estupor causa. Hay matices que no podemos abordar, pero algunos aspectos pueden subrayarse. El desprestigio del TC estaba consolidado. Las Presidencias iniciales pusieron un listón alto. Luego llegó el declive. A ello contribuyeron, con perseverancia, los grandes partidos, más preocupados por nombrar adeptos que por buscar a los mejores. Eso no quiere decir que todos los magistrados fueran meros esbirros del PP o del PSOE, pero sí que quedaron fuera muchos que habrían elevado la credibilidad con su conocimiento e independencia. No todas las sentencias han sido malas: la mayoría son adecuadas. Pero el TC se ha convertido insensiblemente en una caja de resonancia de opiniones políticas. La Sentencia sobre el Estatuto Catalán marcó un cénit. Creímos. Al deterioro de la institución se ha sumado la costumbre de la derecha -llevada por Vox al paroxismo- de impugnar casi sistemáticamente las leyes, convirtiendo al TC en tercera cámara. Agrava la situación la negativa del PP a negociar la sustitución de vacantes -esta sentencia se ha puesto tras la dimisión de un magistrado del llamado «sector progresista»: el texto se ha adoptado por un voto de diferencia y el voto del Presidente hubiera inclinado la balanza al otro lado en caso de empate-. Otros 3 magistrados acaban su mandato este mes. En los votos no se ha guardado un alineamiento estricto en bloques de origen. Pero no es menos cierto que la argumentación, el tono y hasta el redactado conocido hubieran sido otros si estas circunstancias no se hubieran producido.
Cuando, en el periodo de entreguerras, Kelsen planteó la necesidad de defender la Constitución con Tribunales específicos -distintos del poder judicial, pero dotados de su característica independencia-, concentrados y cuyas sentencias tuvieran efectos generales, partía de la base de que el mayor peligro para la constitución provenía de la propia legislación, si esta socavaba las disposiciones constitucionales vulnerando su texto o se adoptaba por órganos no competentes para ello. Ese control de constitucionalidad es la misión originaria de estos tribunales. Tan clara intención tuvo alguna seria objeción. La mayor: la fuente de legitimidad del TC. Porque Parlamento y Gobierno tienen la legitimidad de su elección popular, directa o indirecta, y el Poder Judicial está sometido a normas aprobadas por las otras instituciones, normas que no puede abolir, y dicta sentencias que son revisables. La legitimidad de los TC, pues, pende de la que le prestan los órganos políticos que los nombran y, sobre todo, del rigor extremo que aplican, desde la prudencia, sobre su propio quehacer, por ser «legislador negativo» que puede sacar del ordenamiento una norma aprobada por gobierno o parlamento democráticos.
A mi modo de ver, eso es lo que quiebra esta sentencia, que declara nulas las multas -gente insolidaria que propagó potencialmente el virus quedará impune. Pero, aparte de eso, los efectos directos son irrelevantes. Pudo haber emitido sentencia antes, evitando los males que invoca. Y la hace coincidir con la llegada de un nuevo Gobierno: siquiera sea por cortesía institucional, básica para la convivencia democrática, debió haberlo evitado.
Pero lo principal es que la interpretación es forzada. Por dos razones.
La legislación que desarrolla los estados excepcionales atribuye al de alarma los casos de epidemia. La sentencia podría matizar o expresar dudas, pero en absoluto es razonable una interpretación que ignora ese hecho, unido a que los retrasos en la aprobación -inevitable en el caso del estado de excepción- se hubiera traducido en muchos muertos, sin que el Gobierno pudiera saber con antelación la gravedad de la cuestión para haber actuado de otra manera. Por ello la medida fue racional, ponderada, ajustada a minimizar el daño a los Derechos. La paradoja de la sentencia es que, siendo aprovechada por parte de las fuerzas políticas como un éxito de la libertad, hubiera permitido la supresión gravísima de Derechos: secuestro de publicaciones, detenciones sin pase a disposición judicial, prohibición de actividades sociales, reivindicativas, etc. Con menos supervisión judicial. Salvo casos muy aislados no ha habido vulneraciones de Derechos -las multas podían ser recurridas-. Entre otras cosas por la intervención de jueces, incluido el TS, que aplicaron la norma sin recurrir al TC, como podrían haber hecho. Decir que la limitación de Derechos se parecía, en algunos casos, a una suspensión es opinión poco fundamentada, porque se limitaban los Derechos estrictamente necesarios para atajar el contacto, estableciendo excepciones; en buena medida el uso de la declaración de alarma se fue modulando a posteriori a su validación con intervención judicial. Decir que se produjo alteración de orden público es una frivolidad impropia de un TC.
La STC anula una norma hecha por el Ejecutivo, ratificada sin oposición por el Congreso. La legitimidad del TC choca con la de las instituciones electas en asunto muy grave. Lejos de aplicar la prudencia y elegir la opción que menos dañara la división de poderes y la lucha contra la pandemia -que sigue activa-, el TC radicaliza su posición hasta quebrar la confianza institucional mínima. No interpreta la norma a la luz de las reglas interpretativas del artículo 3.1 del Código civil: «en relación con el contexto, (…) y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».
Los efectos indirectos son tres:
Será muy difícil que un Gobierno vuelva a usar el Estado de alarma porque no sabrá ni las medidas que deben tomarse ni la duración previsible, sin lo que, a priori, será imposible discernir si el límite a un Derecho puede acabar siendo interpretado como suspensión del mismo.
Se invita al uso del Estado de excepción. Lo que provoca pavor: la STC abre la puerta a que, ante otros posibles trances, contando con mayoría necesaria, la restricción de Derechos esencialísimos se produzca con la normalidad que brinda el antecedente jurisprudencial. La aplicación a los disidentes, a poco que se movilicen, parece más posible que hace una semana. No puedo creer que ningún magistrado de la mayoría no haya pensado en esto.
Ya no es descrédito de la institución: es pérdida de legitimidad, porque el TC ha hecho, precisamente, lo que Kelsen dijo que era lo peor para una Constitución: corroerla desde dentro. Las consecuencias de esta desgracia son imprevisibles en un país crispado, asustado y dividido.
