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José María Asencio Mellado

VUELVA USTED MAÑANA

José María Asencio Mellado

Catedrático de derecho procesal de la UA

Sanidad, Tribunal Supremo y política

El desinterés del gobierno ha llevado a que los especialistas en sanidad carezcan de referencias normativas

La Sala III del TS, en sentencia de 3 de junio, ha considerado contrario a la efectividad de determinados derechos fundamentales, el toque de queda y la limitación del número de personas en los domicilios y en reuniones sociales públicas.

La sentencia, la segunda dictada por dicho órgano jurisdiccional, no deja de ser compleja por los presupuestos de los que parte, aunque sus conclusiones puedan parecer acertadas. Lo cierto es que la posición del TS, remitiendo el análisis de cada caso a un juicio de proporcionalidad, mantiene la incertidumbre y la relatividad en las CCAA para actuar en su territorio y en los ciudadanos para conocer, con previsibilidad suficiente, los derechos que pueden ser limitados en cada momento y situación.

Parte el TS de considerar que el art 3 de la LO 3/1986, parco, genérico y escueto afirma y no pensado para abordar situaciones de pandemias, puede ser suficiente para servir de norma habilitante de ciertas limitaciones a derechos fundamentales. Y, a la vez, considera que no es necesario el estado de alarma a tales efectos.

No interesa aquí la discusión, técnica, acerca de la necesidad o no de una ley orgánica para restringir derechos fundamentales, cuestión que el TC tuvo que sortear hace años cuando se le planteó la posible inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas y que quedó luego plasmada en una jurisprudencia difícil de entender. Y es que el constituyente ordenó que toda limitación de derechos se hiciera por medio de ley orgánica para obligar al consenso e impedir que en materia tan sensible pudieran las mayorías relativas disciplinar el régimen de la protección de los derechos humanos. La interpretación restrictiva que hizo el TC choca con la Constitución y desatiende los criterios del constituyente.

Para el TS, pues, la LO 3/1986, aunque parca, es suficiente para limitar derechos fundamentales por razones sanitarias. Ahora bien, solo será posible si la limitación ordenada es proporcional al fin legítimo perseguido, lo que se traduce en que las restricciones a los derechos han de ser imprescindibles para ello, no solo convenientes y menos aún acordarse por razones de prudencia o para prevenir riesgos futuros e inciertos. En pocas palabras, las recomendaciones sanitarias, bajo esta norma, no pueden amparar las limitaciones que los profesionales de la sanidad demandan y amparan en criterios de esta naturaleza, salvo que los riesgos solo y exclusivamente se puedan prevenir por medio de las establecidas y se motive suficientemente la necesidad, no la mera conveniencia o utilidad. En este punto el TS no se aleja de lo que es norma general.

Y en el caso analizado, Balears se basaba en un informe de dichas autoridades sanitarias que aconsejaban estas medidas por razones de prudencia y prevención.

Es lógico, en nuestro sistema, aunque el TS navegue entre dudas acerca de la legitimidad misma de la legislación sanitaria sin atreverse a afirmar que es insuficiente, que una ley tan escueta no puede servir de cobertura para limitar derechos fundamentales tan esenciales como el de intimidad familiar, penetrando en la vida privada y domiciliar o el derecho de reunión, haciendo lo propio con las personas que pueden concurrir a reuniones sociales en la vía pública. Para ello sí era indispensable el estado de alarma, aunque es difícil aceptar que sirviera tampoco sin límite alguno y sin justificaciones concretas.

Pero, que se ordenen tales limitaciones por motivaciones que no acreditan la necesidad en el caso, sino que solo respondan a criterios de prevención genéricos, no compartidos por todas las autoridades del país, absolutamente distintos aunque coincidan las causas o el estado de la pandemia, no es posible con la legislación existente.

El problema es que la jurisprudencia del TS no resuelve el problema y todo está como estaba, siendo el TS el que resolverá en cada caso, pero dejando a cada Comunidad Autónoma decidir y justificar. La inseguridad es absoluta y la respuesta judicial, genérica e imprevisible.

El virus no es territorial, ni autonómico; tratar bajo consideraciones políticas ha sido el error que permanece

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Lo único cierto es que el desinterés del gobierno ha llevado a que los especialistas en sanidad, que funcionan con criterios de prevención razonables y que no se han equivocado en este caso nunca, carezcan de referencias normativas para ser atendidos en sus advertencias, consejos y razonamientos. Es evidente que un epidemiólogo no puede asegurar que un toque de queda es imprescindible. Sus recomendaciones, fundadas, se basan en criterios diferentes que el legislador ha omitido considerar anteponiendo sus intereses políticos y no dictando normas que ampararan a los especialistas en una situación en la que la salud debía ser antepuesta a los intereses políticos del gobierno, especialmente, otra vez, su dependencia de los partidos nacionalistas.

Son los especialistas los que saben. Los juristas debemos buscar los medios. Pero, son los políticos los que pueden o no ponerlos. Y ahí tenemos un problema. El virus no es territorial, ni autonómico, ni entiende de fronteras. Tratarlo bajo consideraciones políticas ha sido el error, que permanece. El TS podía dar un golpe certero y negar la existencia de cobertura legal alguna. No lo ha hecho asumiendo responsabilidades que le son ajenas, las que le ha trasladado el gobierno. Y ahora son los facultativos los que quedan sin amparo normativo. Ellos, que han sido lo mejor de esta pandemia. Qué diferencia entre los gobernantes y la ciudadanía.

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