El Gobierno del Estado se ha querido quitar la responsabilidad de afrontar y dirigir el problema de la crisis sanitaria ocasionada por el covid-19 trasladando a cada una de las Comunidades Autónomas y, lo que es peor aún, a los Tribunales Superiores de Justicia de dichas autonomías y al Tribunal Supremo, las decisiones sobre las medidas restrictivas que se deben seguir imponiendo hasta que concluya la mencionada situación de crisis sanitaria. Esa maniobra de apartarse de la presión mediática y poner el foco de atención en otros ámbitos se produce en ausencia de herramientas jurídicas claras y sin que los órganos del Poder Judicial que ahora han de tomar la decisión sean los adecuados para sentenciar sobre estas cuestiones. Parece que el Ejecutivo central les ha dicho: «Gobernad vosotros este desastre».
En algunas de esas comunidades autónomas (Islas Baleares, Islas Canarias, Navarra, Comunidad Valenciana, País Vasco y, en parte, Cataluña) los gobiernos abocan a sus ciudadanos a una paradoja realmente sorprendente y jurídicamente inasumible: se ha prescindido del estado de alarma pero se pretende continuar con todas las medidas que limitan o restringen derechos fundamentales, tales como los ‘toques de queda’ o los cierres perimetrales. Ante ello, sólo existen dos alternativas: o bien que tales decisiones se pueden tomar sin necesidad de estado de alarma alguno (en cuyo caso, la conclusión es que hemos estado más de seis meses en un innecesario estado de alarma y todos los discursos sobre su necesidad eran mentira), o bien que, evidentemente, no se pueden adoptar las mismas medidas con estado de alarma y sin estado de alarma, pues su existencia es la que permite o no implantar y exigir las restricciones y sancionar o no su incumplimiento.
De entrada, no voy a entrar a valorar constitucionalmente las modificaciones que el Gobierno de la nación ha efectuado vía decretos ley en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Tal vez aborde la cuestión en otro artículo. Partiré del discutible presupuesto de que esas modificaciones sean válidas y respetuosas con nuestra Constitución. Se pretende afirmar que, por la aplicación de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (normativa ordinaria de aplicación en etapas de «normalidad», es decir, cuando no está vigente un Estado excepcional) y sin necesidad de ningún estado de alarma, cualquier autoridad sanitaria puede limitar o restringir los mismos derechos al conjunto de la ciudadanía que en el supuesto de que sí estuviese vigente el repetidamente citado estado de alarma.
El auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de mayo de 2021 razona y fundamenta por qué eso no es posible. Los artículos de la Ley Orgánica 3/1986 hacen referencia a «las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato», sin que ello pueda ser extrapolable «a un colectivo de ciudadanos indeterminado» y respecto de los cuales «no pueda afirmarse que sean enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos» (fundamento jurídico quinto del Auto de fecha 7 de mayo de 2021). Y continúa diciendo ese Tribunal: «la Ley 14/1986 en su artículo 26 hace referencia a medidas preventivas que se estimen pertinentes en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud, pero posteriormente alude a incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y otras, que no se especifican, pero que ha de entenderse que deben ser de análoga naturaleza pues en caso contrario, no tendrían cobertura legal ya que lo que no cabe es acordar cualquier medida innominada de cualquier clase y, mucho menos, si se trata de medidas limitativas de derechos fundamentales».
Dicho de otro modo, las mismas medidas limitativas de derechos fundamentales impuestas previo estado de alarma, cuando se defendió hasta la saciedad lo imprescindible y necesario de dicho estado de alarma para su adopción, no pueden adoptarse alegando una legislación de aplicación y vigencia habitual sin estado de alarma, dado que esa legislación está pensada para otros presupuestos de hecho.
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su auto del pasado 9 de mayo de 2021 no concede el aval judicial necesario ni al denominado ‘toque de queda’ que se quería implantar en Canarias, ni a las limitación de la entrada y salida de personas en las Islas, si bien la razón de dicha denegación no es la expuesta por el Tribunal vasco, sino que se asienta en la ausencia de motivación o justificación de las medidas propuestas por el Ejecutivo canario, así como en la falta de proporcionalidad entre las propuestas gubernamentales y la restricción de los derechos afectados.
Los tribunales superiores de Justicia de las Islas Baleares y de la Comunidad Valenciana que sí han avalado la cobertura jurídica de las mismas restricciones a los derechos fundamentales, exista o no estado de alarma, han proclamado que, efectivamente, el estado de alarma no era necesario y que, el ordenamiento jurídico vigente, al margen del derecho excepcional, era más que suficiente para implantar las medidas que sólo se empezaron a adoptar tras la proclamación del estado de alarma. No obstante, los Tribunales Superiores de Justicia que sí han avalado esas restricciones en ausencia del estado de alarma, lo han hecho con importantes disidencias entre sus magistrados (en el alto tribunal balear se aprobó la resolución judicial por tres votos a dos), o con severos reproches hacia el Gobierno por su postura e inacción (en el caso del alto tribunal valenciano, en cuyo auto puede leerse que «lo deseable (…) hubiera sido -y sigue siendo- una producción normativa idónea y ad hoc que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que asistimos en su día y estamos abocados a repetir en este momento de finalización del estado de alarma»).
Personalmente no estoy de acuerdo ni con el razonamiento ni con la conclusión de las resolución judiciales que han considerado que sin estado de alarma existe cobertura jurídica suficiente para mantener las mismas restricciones que con estado de alarma, y creo que dichos fallos están más orientados por un criterio de responsabilidad genérico ante el peligro de la pandemia que por la aplicación rigurosa y garantista de las normas. Ello supone que los tribunales en cuestión han adoptado un rol de Gobierno más que de órgano judicial, lo cual es inapropiado y más que discutible. Al final, parece ser que han aceptado la orden salida de Moncloa: «Gobernad vosotros este desastre».
