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Tribuna

La moratoria concursal no justifica la inacción

El Consejo de Ministros acaba de aprobar nuevas medidas en materia concursal para hacer frente a la situación creada por la covid-19. En lo que ahora interesa, se prorroga (de nuevo) la vigencia de las ya previstas en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, que estaban a punto de expirar. Una de ellas es el nuevo aplazamiento de la obligación de solicitar el concurso.

Como es sabido, cualquier empresa que se encuentre en estado de insolvencia, que no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, debe solicitar el concurso en los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Pues bien, la obligación de solicitar el concurso, que se encontraba suspendida hasta el 14 de marzo, ha sido aplazada de nuevo, esta vez hasta el 31 de diciembre de este año, y hasta entonces los jueces tampoco podrán admitir a trámite ninguna solicitud de concurso presentada por los acreedores.

El fundamento del deber de solicitar el concurso radica en la conveniencia de no generar en el tráfico una apariencia de solvencia que induzca a error a quienes contratan con el deudor. Con el aplazamiento de tal deber, la norma otorga tiempo al deudor para analizar su situación y las opciones de las que dispone.

Dentro del generoso plazo señalado, los administradores no serán responsables por la presentación tardía del concurso, pero ello no impide que puedan ejercerse otras acciones de responsabilidad. De entre estas, merece una mención especial la responsabilidad concursal por el eventual agravamiento de la insolvencia y la responsabilidad individual en la que pueden incurrir los administradores frente a terceros (léase aquí acreedores) si incumplen dolosa o culposamente los deberes inherentes a su cargo. Entre estos deberes se encuentra el deber de diligencia, que se puede incumplir por acción y por omisión.

Incumplimiento por acción u omisión

Los administradores pueden incumplir por acción si deciden seguir operando a sabiendas de que la sociedad no podrá hacer frente al pago de sus deudas, agravando la situación de la empresa, lo que en Reino Unido se llama wrongful trading. Pero, a diferencia de otros ordenamientos, el español no excluye esta vía de responsabilidad. La cuestión es delicada por cuanto el deudor insolvente no puede, por definición, pagar todas sus deudas, lo que obliga a los administradores a hacer pagos selectivos. Y también pueden incumplir por omisión, ya que el deber de diligencia difícilmente se satisfará con pasividad; que tampoco estará amparada por la norma recién aprobada.

Las citadas medidas pueden suponer un alivio temporal para algunas empresas, pero raramente la solución a sus problemas. Los administradores de una empresa insolvente -o que bordee la insolvencia- deberán aprovechar la tregua que brinda la norma para analizar todas las opciones disponibles, articular un plan de contingencia e, incluso, trabajar en varias opciones simultáneamente. El objetivo debe ser minimizar las pérdidas y evitar la insolvencia. Idealmente, podrán ejecutar medidas de reestructuración, tanto financieras como operativas (venta de negocios, reducción de costes, adaptación del plan de negocio y estratégico a las nuevas circunstancias) antes de verse abocados al concurso. No obstante, las opciones también pueden incluir la presentación del concurso (si los administradores llegan al convencimiento de que la empresa no es viable o no es posible un acuerdo con sus acreedores), la preparación de la empresa para una futura venta de sus unidades productivas en el concurso (pre-pack) y el preconcurso (no tanto para disponer de un plazo para negociar con sus acreedores -que ya lo otorga la norma sin necesidad de estar en preconcurso- como para paralizar o suspender las acciones de ejecución de los acreedores).

En el ínterin podrán seguir operando con el fin de maximizar el valor de la empresa en funcionamiento, pero no deberán asumir obligaciones que sepan que no podrán cumplir terceros. Tampoco deberán asumir riesgos extraordinarios despreciando los intereses de los acreedores, que, en ese momento, serán probablemente los únicos que, en caso de liquidación, tengan un interés económico en la empresa. A los administradores no se les puede exigir que culminen un proceso de reestructuración con éxito, pero sí que actúen diligentemente tratando de evitar la agravación de la situación y un mayor perjuicio a los intereses de terceros.

Por su parte, el Gobierno haría bien en actuar con anticipación, transponiendo cuanto antes la Directiva 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva. Porque si hay un momento en que van a ser necesarias las nuevas herramientas de reestructuración va a ser precisamente ahora.

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