El proyecto de Ley de libertad sexual que promueve el Ministerio de Igualdad, cuya tramitación ha recibido el rechazo del mismo gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, de aprobarse, puede convertirse en un instrumento que dificulte, más que favorezca, la persecución de los delitos contra la libertad sexual. Y es que elevar a rango de ley consignas o pretensiones ideológicas sin tomar en consideración la Constitución, puede conducir a resultados contrarios a lo perseguido. Y, que a nadie le quepa duda, los derechos fundamentales, en especial la presunción de inocencia, clave en el sistema procesal penal e indisociable de la dignidad humana, no pueden ceder ante pretensiones que, bajo apariencia legítima, dejan de serlo si para prosperar requieren retroceder en el tiempo.
En el mundo civilizado es a quien acusa a quien compete probar la culpabilidad, quien tiene la carga de la prueba de su acusación. Y la duda siempre favorece al acusado. El acusado no ha de probar su inocencia, ni se puede invertir la carga de acreditar la culpabilidad exigiendo a quien resulta imputado que pruebe su inocencia. Y no cabe excepción alguna a estos principios en el proceso penal por mucho que la ministra Montero insista en ello. Y es que, bien lo sabe, su proyecto, para ser eficaz, precisa de esa involución inaceptable en un Estado de derecho. Sus declaraciones públicas en este sentido nada tienen que envidiar a los muchos Torquemadas revestidos de progresismo que hoy se promocionan como los paladines de la libertad.
Nadie duda de que el requisito del consentimiento es la clave en el análisis de los delitos contra la libertad sexual. Si hubo o no consentimiento por parte de la mujer. Y ese consentimiento, como requisito, siempre existió, porque conocer si de verdad se prestó, si fue libremente prestado, era y es presupuesto para la condena o absolución. El problema nunca, aunque se quiera enfocar de otro modo o concretar más cayendo en lo imposible, fue el del consentimiento, sino el de su prueba; no era penal, sino procesal. Y lo procesal no se remedia con normas penales contrarias a las reglas procesales, ni con soluciones programáticas o exigencias éticas. Cuando la ética sustituye al derecho se abre la puerta al autoritarismo y el fanatismo.
El proyecto español ha asumido con excesiva rigidez el criterio de que solo «sí es sí», es decir, que únicamente debe entenderse otorgado el consentimiento cuando el mismo sea manifestado por actos expresos, no tácitos si se lee bien el proyecto poco claro en este punto, es decir, por actos externos, concluyentes e inequívocos que acrediten la voluntad de la mujer de participar en la relación. No basta, pues, con que la mujer no ofrezca resistencia o no se oponga, siendo necesario ese acto que exprese voluntariedad; una conducta activa y positiva.
La norma española renuncia a una solución como la alemana que parte de un principio diferente, pero procesalmente válido, eficaz, más respetuoso con la vida privada y menos invasivo en el deseo manifiesto de regular ésta desde el poder: el del «no es no». Una opción que entiende cometido el delito cuando se actúa contra la voluntad perceptible y reconocible de la mujer.
Ambas posturas conducen, en materia probatoria a situaciones radicalmente diferentes. Y la española al riesgo de que el delito quede impune si no se acompaña de una imposible transformación del derecho a la presunción de inocencia. El éxito de la propuesta se supedita a una alteración sustancial del sentido constitucional de los derechos fundamentales. Y esa transformación no será admitida nunca en el proceso penal. No se va a abrir la puerta a métodos inquisitivos cuando tampoco es necesario o imprescindible.
Simplificando mucho, es regla del derecho procesal que el objeto de la prueba han de ser siempre hechos positivos: un hacer, un dar etc…siendo los negativos imposibles de acreditar. Como prueba diabólica se les califica. No es posible probar que no se estaba en un lugar determinado por ejemplo, sí que una persona se hallaba en otro.
Cuando para probar la inexistencia de consentimiento se opta por el «no es no», la parte acusadora ha de probar un hecho positivo, esto es, su oposición expresa o tácita. Puede probar lo que afirma porque la negativa a participar en un acto se manifiesta en un hecho positivo.
Por el contrario, el «sí es sí» obliga a la acusación a probar que no hubo consentimiento, pues el tipo delictivo no se basa en la oposición al acto, sino en la aceptación manifestada o su inexistencia. Si el acusado, en estos casos, guarda silencio o, sencillamente, niega que no hubiera consentimiento, el delito no podrá probarse y la sentencia será absolutoria. Podrá la víctima probar la violencia, la intimidación o la falta de libertad para prestar el consentimiento. Pero, estos casos son precisamente propios del «no es no», no del «sí es sí». Es decir, el sistema que se rechaza.
De mantener la norma propuesta la condena, basada en el «sí», solo sería posible gravando al acusado con la carga de probar el consentimiento, invirtiendo la carga de la prueba y exigiéndole que acreditara su inocencia. Y eso, por mucho que Montero lo pida y exija, es inaceptable en un país democrático. Espero que el gobierno no nos suma en la vergüenza de ser condenados por tribunales internacionales si se aprueba esta norma. No es necesario.
