Algunos medios de opinión están criticando el pronunciamiento del TSJ vasco porque entienden que las decisiones a este conflicto deberían ser competencia de las autoridades sanitarias y no de los jueces. Se equivocan. Al menos desde el punto de vista jurídico, se equivocan.

La cuestión del cierre decretado para los establecimientos hoteleros enfrenta varios derechos constitucionales: por supuesto que el derecho a la protección de la salud (art. 43); pero también y en igual medida, el derecho al trabajo (art. 35) y la libertad de empresa (art. 38) e incluso el ocio (art. 43.3). Todos son derechos constitucionales merecedores de protección y que informan la práctica judicial (art. 53.3). No es un mandato potestativo a los jueces. Antes al contrario, es imperativo. Los jueces deben de aplicar todos los artículos de la Constitución sin que sus interpretaciones puedan implicar la vaciedad de un derecho constitucional. Es el principio de legalidad mismo.

Si la decisión correspondiese tan solo a las autoridades sanitarias o a las laborales probablemente primarían el derecho que atañe a su competencia. Solo los Jueces disponen de la imparcialidad para dictar sentencias que ponderen (esta palabra es clave: «ponderen») todos los derechos e intereses en discusión. Todos.

Pues bien, sobre esta base, el TSJV ha resuelto la medida cautelar suplicada por las Asociaciones vascas de hostelería en un Auto que pondera todos los intereses enfrentados. Advierte que no existe prueba pericial alguna que demuestre irrefutablemente que el elevado nivel de incidencia del virus sea causa de la apertura de los establecimientos hoteleros.

Y destaca el periculum in mora de que el perjuicio económico que se está causando a las empresas vaya a abocarlas al cierre definitivo. En ese escenario, su reparación devendrá inviable ni siquiera mediante una hipotética futura indemnización.

El Fallo del Auto se fundamenta en los principios de proporcionalidad y de seguridad jurídica; y acuerda la suspensión cautelar del precepto que impone el cierre de los establecimientos hoteleros, siempre que la apertura no fuese incondicional y limite aforo, distancia y consumo en mesa.

Pues bien, mutandis mutandi. Auguro que los decretos de cierre en Balears se discutirán en sede judicial contencioso-administrativa y se invocará el precedente del Auto del TSJV. Más le valdría al Govern adelantarse y evitarse una resolución adversa.

Todo parte de que en el Decreto de alarma el Gobierno central optó por eludir responsabilidades y transferirlas a las Comunidades Autónomas. La consecuencia es que están en vigor 17 normativas autonómicas diferentes cuando no contradictorias.

En Balears el Govern ha primado las reivindicaciones y presiones del personal sanitario, favorecidas por el hecho de que son funcionarios públicos de la Comunidad. Y sin duda son muy importantes pero no pueden ser las únicas. La sanidad de los ciudadanos merece protección; pero esa protección no puede llegar hasta el punto de que desaparezcan otros derechos constitucionales. Sufrirá el derecho a la libre empresa. Si las empresas hoteleras se ven abocadas al cierre, decenas de miles de trabajadores pasarán a ser desempleados. Sufrirá su derecho constitucional a la vivienda porque no podrán pagar la cuota hipotecaria o el precio del alquiler. Sufrirá el derecho constitucional de los jóvenes a independizarse y formar una familia. Sufrirá su tan olvidado derecho constitucional a la cultura… Sufrirán en suma muchos otros derechos.

La Constitución no prima el derecho a la salud sobre otros del Título Primero. Los poderes públicos y la Judicatura deben garantizarlos todos, ponderada y proporcionalmente. Todos. Esto es lo que establece la Constitución vigente. ¡Menos mal de los jueces!