En una reciente comparecencia ante la Comisión de Presupuestos del Congreso de los Diputados, el director general de la AEAT, Jesús Gascón, ha anunciado que el ministerio de Hacienda prepara una normativa que permita a la Inspección la entrada y registro en los domicilios de los contribuyentes sin necesidad de preaviso.

Con esas manifestaciones el señor Gascón se hace eco del malestar expresado por la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado (IHE), en una nota de 13 de octubre de 2020, que comenta la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 1 de octubre de 2020, a nuestro juicio de impecable factura y claridad expositiva.

Esa sentencia ha reavivado el debate sobre el conflicto existente entre el derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio del que, ex artículo 18. 2 de la C.E., goza el contribuyente y, «La necesidad de que la lucha contra el fraude fiscal cuente con medios ponderados a la par que eficaces, […]» (afirmación contenida en la nota publicada por la AIHE). La polémica de nuevo está servida.

Analizada la sentencia, deberá convenirse que la normativa que preconiza el director de la AEAT no resulta precisa. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico está dotado de mecanismos que permiten a la Administración, ya sea la tributaria, ya cualquier otra con facultades investigadoras (a modo de ejemplo la CNMC), la inspección domiciliaria que permite a los actuarios el registro dirigido a la investigación en curso.

En efecto, nuestros textos legales y más concretamente la Ley General Tributaria, prevé que la Administración Tributaria pueda pretender la entrada y registro en el domicilio de un contribuyente y, salvo que el inspeccionado consienta voluntariamente, la autorización sea decidida por un juez, concretamente del orden jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, debido a la protección constitucional que se dispensa al domicilio.

Ante la claridad de la norma, la principal aportación de la sentencia es la llamada de atención que dirige a la Administración que lo solicita y, muy especialmente, al juez que la concede, sobre la trascendencia y gravedad que supone una autorización de entrada y registro domiciliario.

Señala el Tribunal Supremo que al efectuarse una solicitud de entrada inaudita parte, o sea sin audiencia previa del afectado, es forzoso que la misma se fundamente en la estricta necesidad de esa actuación, sin que sean invocables presunciones, conveniencias u oportunidades ya que la medida solicitada es de una significativa gravedad al perturbar un derecho fundamental que corresponde al afectado. Al sentar doctrina, el Tribunal resuelve que la autorización de entrada y registro deberá hacerse mediante resolución motivada (auto judicial), resultando precisa la concurrencia de las siguientes exigencias: (i) debe haber un procedimiento inspector abierto, en curso y notificado al inspeccionado, salvo excepciones muy fundamentadas; (ii) los registros no pueden realizarse con fines prospectivos, la solicitud debe expresar con detalle y precisión qué es lo que se busca y es objeto del registro, acotándose de manera suficiente el alcance del mandato; (iii) el auto judicial debe motivar formal y materialmente la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos proporcionados en la solicitud. Solo así se podrá considerar que la medida es procedente y el registro domiciliario adecuado; y (iv) la resolución judicial deberá acotar el alcance del registro y concretar los extremos susceptibles del mismo, evitando una suerte de «todo vale».

En su sentencia el Tribunal Supremo es muy crítico con el órgano judicial que accedió a la solicitud sin realizar ese análisis; pero esa crítica o llamada de atención también alcanza al fundamento de la solicitud cursada por la AEAT (la discordancia existente entre las declaraciones del contribuyente inspeccionado y los ingresos medios estadísticos del sector de actividad) que considera totalmente insuficiente.

La AEAT cuenta con herramientas que le permiten el desarrollo de su cometido sin que sea exigible sacrificar derechos fundamentales

El alto tribunal incide en que no estamos en el curso de una investigación penal o criminal sino en el seno de una inspección tributaria o administrativa sin que resulte aceptable que «el afectado por unas actuaciones de la Administración tributaria se encuentre en una situación más desfavorable y gravosa para el disfrute pleno de ese derecho que la que ocupa el encausado en una instrucción penal, para el caso en que se solicite y autorice la entrada en su domicilio» máxime cuando en las entradas domiciliarias acordadas en procedimientos penales asiste y levanta acta el Letrado de la Administración de Justicia (anteriormente Secretario Judicial), que no está presente en los registros domiciliarios realizados por la inspección tributaria.

Es cierto que la introducción de limitaciones o cortapisas en el registro domiciliario conlleva una mayor dificultad en la comprobación e investigación de la eventual elusión fiscal; ahora bien, no es menos cierto que la AEAT tiene recursos humanos altamente cualificados, amplia información e importantes medios tecnológicos, herramientas que le permiten el desarrollo de su cometido sin que sea exigible, al socaire de una mayor efectividad, sacrificar derechos fundamentales muy relevantes, y la protección domiciliaria lo es.

Se trata, en definitiva, de evitar el sacrificio de derechos fundamentales sin que exista una justificación suficiente o ésta no esté cabalmente expuesta y razonada, evitando automatismos y peticiones rutinarias.

La conclusión es sencilla, no es necesaria nueva normativa, es suficiente cumplir la que está en vigor.