La 'Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción' ha mantenido una lucha judicial que ha desembocado en el Tribunal Constitucional. Ha defendido la inconstitucionalidad por motivos de discriminación de la regulación que concede al padre menos días de permiso por paternidad que a la madre por maternidad. Primero el Juzgado de lo Social número 30 de Madrid y después la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya desestimaron la pretensión de los reclamantes. Su empeño, no obstante, les hizo recurrir en amparo ante el TC, que dictó sentencia el pasado 23 de octubre desestimando igualmente las tesis de esta asociación, y concluyendo que dicha diferenciación no implicaba un trato discriminatorio prohibido por nuestra Constitución.
Como en cualquier otra cuestión referida a tratos diferenciados por razón de sexo, no puede efectuarse un análisis simplista que compare únicamente los distintos efectos que una regulación concreta supone para hombres y mujeres. En primer lugar es preciso clarificar si nos hallamos realmente ante situaciones equiparables para, posteriormente, enjuiciar la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida enjuiciada, así como la finalidad constitucionalmente lícita que se persigue con esa regulación distinta. Existen reiteradas y continuas sentencias del Constitucional en las que se dice que el principio de igualdad no exige en todos los casos idéntico tratamiento legal con abstracción de cualquier elemento diferenciador que sea relevante desde el punto de vista jurídico. Tan solo hay discriminación inconstitucional cuando se introducen diferencias entre situaciones que puedan considerarse iguales sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello y cuando las consecuencias sean proporcionadas a la finalidad perseguida por la medida.
A juicio del TC la situación de la maternidad y de la paternidad, analizadas desde la perspectiva de sus permisos laborales, no resultan equivalentes. El hecho biológico del parto hace que, en el permiso de maternidad, se incluya una función de protección de la salud de la madre que no puede trasponerse al permiso de paternidad. En el caso del padre, la finalidad de dicho permiso es favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos. Por lo tanto, el permiso de maternidad va más allá de esos objetivos, lo que a juicio del Tribunal implica que no se trata de situaciones totalmente equiparables y que, por ello, pueda ser constitucional un tratamiento normativo diferenciado.
Sin embargo, en esa misma sentencia figura un interesante voto particular disidente por parte de la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón. En él ella argumenta que, a su juicio, sí debió estimarse el recurso por considerar que estamos ante una discriminación inconstitucional. Para la jueza discrepante, con esas medidas que, en principio, están pensadas para garantizar un trato igualitario en el marco del mercado laboral, sí se produce un impacto negativo para las mujeres. Así, Balaguer concluye que, aunque aparentemente, tales medidas puedan suponer una relativa garantía para quienes ya están inmersos en el mercado laboral, sin duda se erigen como una clara barrera de entrada frente a quienes están fuera, y un obstáculo para la promoción de quienes están dentro, ya que generan un efecto que desincentiva en quienes contratan que sólo afecta a las mujeres y que, por lo tanto, incide en la perpetuación de su discriminación laboral. Reproduciendo las palabras del voto particular, "ni la finalidad exclusiva del permiso de maternidad es la recuperación física de la madre, ni la finalidad del de paternidad es (solo) la conciliación, sino la garantía de la igualdad en el acceso, promoción y desarrollo de la actividad laboral de hombres y mujeres. Y es que no se trata únicamente de asegurar al padre el disfrute de su derecho a conciliar la vida laboral y el cuidado de sus hijos, sino de repartir entre el padre y la madre el coste laboral que la decisión de tener descendencia tiene en las personas, de modo tal que dicha decisión impacte por igual, en el sentido que sea (positivo o negativo) tanto en el hombre como en la mujer."
Los hijos e hijas, sobre todo en franjas de edad muy baja, no son responsabilidad preferente de su madre, ni el vínculo con ella merece un mayor grado de protección que el vínculo paternofilial. Esta consideración, implícita en el sentir mayoritario del Tribunal Constitucional, consolida a juicio de la magistrada discrepante una división de roles en el cuidado que puede y debe ser revisada para adaptarla a una visión más actual y que, sobre todo, perpetúa una diferencia de trato que termina siendo tenida en cuenta por los empresarios que contratan para decidir sus políticas de personal, pudiendo generarse un efecto contrario al inicialmente perseguido. Analizada así la cuestión, de repente todo cambia. Porque quizás, además de preguntarnos si es discriminatoria para los varones la articulación del permiso de paternidad con una duración inferior al de maternidad, deberíamos cuestionarnos también si es discriminatorio para las mujeres que los permisos de paternidad sean inferiores a los de maternidad. Desde ese punto de vista, la sentencia del Tribunal Constitucional no resuelve la cuestión.
