No resulta un caso difícil de explicar. Vaciamadrid instó un recurso de casación del que conoció la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Se cuestiona quién es el sujeto obligado al pago de la cuota del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava los préstamos bancarios con garantía hipotecaria. El Tribunal resuelve la nulidad del artículo 68.2 del real decreto 828/1995 que establece que el pago corresponde al prestatario, es decir al deudor del préstamo hipotecario. La consecuencia de esta declaración de nulidad es que el pago corresponde al acreedor hipotecante y, por consiguiente, a los bancos. La sorpresa es consecuencia de que esta sentencia modifica el precedente de otras resoluciones anteriores.
La clave de la discusión es quién es el "interesado" y, por tanto, "adquirente" y beneficiario del derecho de hipoteca y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Esta sentencia sostiene que concurren dos negocios diferentes; uno es el préstamo y otro la hipoteca que es un negocio tan principal como el préstamo que garantiza; y concluye que el beneficiario de la escritura hipotecaria y su inscripción es el acreedor (bancario) "porque solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca, pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad".
Solo uno de los dos votos particulares sostiene que el beneficiario es el deudor hipotecario. El magistrado Berberoff mantiene que la garantía hipotecaria no es un negocio principal, sino un negocio "conexo" al préstamo que garantiza. Así pues, si el interesado, beneficiario y adquirente del préstamo es el prestatario, es decir el cliente del banco, también lo es de la hipoteca y a él corresponde el pago del impuesto.
La incertidumbre de la opinión pública ha sido tal que el presidente de la Sala del Tribunal ha invocado el artículo 260 Ley Orgánica del Poder Judicial para convocar al Pleno del tribunal para el próximo 5 de noviembre e intentar unificar criterios discrepantes. La sentencia ha provocado un abrupto descenso en la cotización de las acciones bancarias y su valor contable. Sin duda que los intereses de los consumidores y usuarios merecen toda la protección de los poderes públicos. Pero no es menos cierto que no existe ningún ejemplo de Estado fuerte sin bancos sólidos y solventes. Ahora bien, casos como este, merman la confianza ciudadana no solo en la banca, sino también en la judicatura.
El problema de fondo es que la ley se refiere a los acreedores hipotecantes en general, sin diferenciar prestamistas privados o Bancos; aunque claramente son éstos quienes en mayor medida otorgan hipotecas. Y no parece discutible que, en la práctica bancaria, no solo el banco se beneficia de la inscripción registral de una hipoteca, sino que también el cliente obtiene el beneficio de unos mejores tipos de interés. Finalmente todo es culpa de que la ley y su reglamento sean confusos; y de que el legislador haya desatendido su obligación de intervenir en la cuestión para aclararla definitivamente. Llegados a este punto, la sentencia ha ganado la firmeza propia de la "cosa juzgada" y es inalterable. ¿De qué alternativas dispone el Pleno del Tribunal Supremo en su reunión del próximo día 5? Una posibilidad sería la de declarar la irretroactividad de la sentencia. El profesor Nieva-Fenoll ha sugerido constreñir la eficacia de esta sentencia tan solo a los casos que ahora estén subiudice en los tribunales. A mi entender, un conflicto de la dimensión del planteado debería someterse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que fuese la jurisdicción europea la que resolviese el litigio. Su sentencia en al caso Kögaz del 2007 constituye un precedente de mi propuesta. Corresponde a la Abogacía del Estado en alguno de los procedimientos en que esté personada, suscitar una cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo para zanjar este problema definitivamente.
* Profesor de Derecho Constitucional
