La responsabilidad penal del testaferro: acto neutral

A pesar que con cierta frecuencia en los tribunales de la jurisdicción penal aparece el llamado testaferro u hombre de paja, el texto sustantivo no aporta una definición en términos penalmente relevantes del mismo. El diccionario de la Real Academia Española detalla que el testaferro "presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona". Esta descripción, como no puede ser de otra manera, es la incorporada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Entre las actuaciones en las que este "personaje" suele verse involucrado a menudo se encuentran la asunción de la titularidad de participaciones de sociedades mercantiles, cuando, por razones diversas, quien tiene el dominio real de una compañía no está interesado en aparecer ante terceros como su socio o administrador.

Esta circunstancia, entre otras, es la que ha sido considerada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Balears en la primera y reciente sentencia del "caso maquillaje".

Dos son las cuestiones o puntos de vista que deben analizarse a la hora de concluir si la actuación de un fiduciario/testaferro puede ser relevante en términos de autoría penal.

En primer lugar, desde un punto de vista objetivo, es palmario que el código penal español, como en toda Europa, establece un derecho punitivo de acto y no de autor. Esta afirmación supone que, el pensamiento o las ideas en tanto no se traduzcan en actos externos, no pueden constituir ni delito, ni participación delictiva alguna. La atribución de responsabilidad criminal sólo por la opinión o conocimiento esta proscrita en derecho penal.

Al contrario, para condenar a una persona debe existir la aportación de alguna utilidad para el plan criminal, pues si esa asistencia es irrelevante, no puede tenerse como ejecución o auxilio del delito. Es más, el acto de participación delictiva debe tener su propio contenido de sinrazón, y por lo tanto las acciones que se mueven dentro del orden ético-social deben quedar fuera del ámbito penal.

Asimismo, el código penal español establece dentro de sus garantías preliminares que: (I) No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración y, (II) no hay pena sin dolo o imprudencia.

Llegados a este punto podemos afirmar, sin miedo a equivocarnos, que el negocio fiduciario es, en principio, un acto neutro en términos penales. De hecho, el Código Penal y la Constitución española tratan de garantizar no hacer responsable a alguien por un acto que no es consecuencia del ejercicio de su autonomía individual, sino de la del otro. Como consecuencia de ello, la participación en un hecho/negocio simulado sólo es penalmente relevante en el caso de la estafa agravada prevista en el artículo 253.3 del Código Penal.

Siendo irrelevante, desde el punto de vista penal, ser testaferro de una persona, debemos trasladar esa figura a las teorías de la autoría y buscar sí su actuación puede encontrar algún encaje dentro de la complicidad necesaria o innecesaria de la comisión delictiva del autor material del hecho y, más concretamente, determinar sí su contribución al hecho delictivo ha sido útil para la ejecución del plan de la persona que tenía el dominio del hecho. A sensu contrario, si la aportación es nula o irrelevante se debe excluir su responsabilidad criminal.

Así, desde el plano objetivo, el mero hecho de ostentar formalmente unas participaciones sociales en nombre de otro, no puede ser sancionado.

En segundo lugar, debemos abordar el problema desde un punto de vista subjetivo, pues, precisamente porque se trata de socios aparentes, muy excluidos de la actividad social, no es excepcional que puedan desconocer algunos aspectos esenciales del hecho delictivo en el que presuntamente intervienen.

La punta de lanza de este plano subjetivo es que cualquier participación delictiva, y la del testaferro no es una excepción, siempre debe ser dolosa, es decir, debe existir una voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. Es más, esa colaboración debe estar revestida de lo que se conoce como un doble dolo: Es decir, que no sólo sea consciente de los elementos ilícitos que configuran su propio comportamiento, sino también que con su conducta favorece y contribuye a la realización de un determinado delito.

Esta circunstancia hace que, desde el plano subjetivo, deban quedar impunes no sólo las acciones del socio aparente que en ningún momento se ha representado estar contribuyendo a un hecho ilícito, sino también cuando el testaferro, o bien, sospecha que está colaborando en un hecho reprobable, pero dicha sospecha no llega a concretarse en la representación de ningún tipo delictivo en particular, o bien su actuación puede calificarse como imprudente.

El hombre de paja o fiduciario actúa, generalmente, como un instrumento inconsciente del delito. Con una extrema confianza en el autor inmediato del hecho, de forma que su actuación es avasallada por la voluntad de la persona que domina el iter criminal. Esta subordinación hace que su intervención sea con ignorancia y desconocimiento de cual es el negocio real.

En consecuencia, una vez analizados los dos puntos de vista apuntados, debemos concluir que el testaferro sólo podrá ser considerado partícipe del delito, siempre que con su apariencia formal contribuya a la ejecución del mismo con actos de verdadera ocultación del socio o administrador real, útiles para la ejecución del plan delictivo y, además, con conocimiento que su propia acción y las circunstancias esenciales del hecho que ejecuta el autor son delictivas.