La actual discusión sobre el borrador de la ley de violencia de genero presentado por el Gobierno y rechazado por el Consejo General del Poder Judicial, lejos de ser un debate ocioso, pone en cuestión uno de los más delicados temas de la teoría jurídica contemporánea : la relación entre el derecho y la moral y el problema de la "colisión" entre principios jurídicos consagrados en la Constitución. En el caso del mencionado proyecto de ley, una contradicción entre el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución y el principio descrito en el art. 9.2 que determina corresponder a los "poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social" -o sea, que el sentido de la justicia concreta debe conducir, más allá de la igualdad formal, a un plan material como vector que impone obligaciones al Estado y a la sociedad.

Para entendernos, los principios son exigencias de tipo moral que establecen derechos y/o deberes y que, a diferencia de las leyes ( que determinan pautas relativamente específicas de conducta), su estructura no contiene una previsión de hechos y una consecuencia jurídica bien definidos. Tal característica no sólo hace imposible cualquier aplicación aislada de cada uno de los principios consagrados en la Constitución, sino que supone a su vez una tarea de ponderación y armonización con otros principios, igualmente válidos y relevantes, capaces de representar en un determinado caso concreto una fuente de exigencias de diferente signo a las del principio en cuestión. Dicho de otro modo, los principios tienen una dimensión de peso o de importancia: cuando se utilizan para legislar o resolver una determinada situación social, deben ser ponderados entre sí y la solución, siempre condicionada a las circunstancias concretas, será aquella derivada del peso relativo atribuido a cada uno de los principios concurrentes.

Aquí, la concurrencia se da entre el principio de la igualdad y el principio de la libertad, siendo la garantía de este último buscada, en el proyecto del Gobierno, por medio de medidas de discriminación positiva. Parece razonable decir que ambos principios se caracterizan por ser el fundamento de toda orden política democrática. Los dos son conceptos claves para cualquier planteamiento consistente acerca de cuestiones jurídicas y morales. Como tal, no hay sitio legitimo para una contraposición libertad/igualdad, pues no solamente la igualdad es entendida como reciprocidad en la libertad sino que es en sí misma la garantía de la libertad plena. La igualdad forma parte del diseño institucional de estrategias compensatorias para reparar, en la medida que los hechos sociales así lo exijan, las desigualdades reales y materiales entre los miembros de nuestra especie.

En ese sentido, el argumento de que el borrador de la ley de violencia domestica viola el principio de la igualdad es tan demagógicamente falso como cierto es el hecho de que la desigualdad real implica ella misma una falta de libertad , tanto más profunda cuanto más dramática sea esa desigualdad. Porque es la falta de igualdad real la que lleva a la falta de autonomía y libertad -de decidir , de hacer y aún de rechazar y resistir- de aquel que vive con el permiso del otro y de los que aún se encuentran en la parte más oscura de la vida , "en el peor de todos los mundos posibles", para usar la expresión de Schopenhauer. En lo que se refiere a la violencia de género, son las mujeres quienes vienen padeciendo un profundo y crónico problema de falta de igualdad y de libertad, con la consecuente pérdida de autonomía.

Por tanto, parece ser que la solución de la presunta contradicción está en tratar de alcanzar un estado de cosas donde todos los principios presentes alcancen su más alto grado de vigencia posible. En suma, se trata de articular esos dos principios de tal manera que, interfiriendo en las desigualdades reales de la "vida vivida", se atienda y se proteja de forma plena la dignidad de la persona humana. Y como en este caso están sometidas a juicio la virtud de la aplicación de la Constitución, la realización de la justicia concreta y la propia idea de integridad del derecho, parece ser que esa articulación de principios, ya ahora sujeta a la relación derecho/moral, llevará a una solución legal menos injusta y moralmente aceptable si atiende al principio (ético) según el cual el derecho debe ser manipulado de tal manera que sus consecuencias sean siempre compatibles con la mayor posibilidad de evitar o disminuir la miseria y la infelicidad humana (o sea, que no se produzca sufrimiento cuando sea posible prevenirlo, y que aquel que es inevitable se minimice y grave con moderación a los miembros individuales de la sociedad, a los ciudadanos). Esto significa un compromiso más específico del Estado con relación a los intereses y libertad de los menos favorecidos en la sociedad -además, el aspecto más importante de la equidad- , el rechazo espontáneo y reflexivo de la igualdad meramente formal; en fin, la protección efectiva de los derechos humanos y fundamentales. Al final, lo que da sentido al derecho no puede ser otra cosa que la aspiración de la justicia o, por decirlo en términos más modestos y más realistas, la lucha contra cualquier forma de injusticia.

(*) Atahualpa Fernández es profesor invitado del Laboratorio de Sistemática Humana de la Universitat de les Illes Balears.