Las decisiones de los tribunales sobre las normas autonómicas post alarma | Por José Mª Lafuente

La discusión de fondo radica en determinar si un gobierno autonómico es o no competente para dictar una norma de rango reglamentario en materia de los derechos constitucionales de circulación (en horario nocturno) y de reunión (restricción del número de asistentes a encuentros familiares y sociales).

Dos son las posiciones hasta el momento. Los Tribunales Superiores de Justicia de Balears (ATSJ 152/2021) y del País Valenciano (ATSJ 123/2021) se han mostrado favorables. Sus argumentos son coincidentes:

a) Los gobiernos autonómicos son competentes para dictar normas reglamentarias ejecutivas que limiten proporcionalmente derechos constitucionales fundamentales como los de circulación (art. 19) y de reunión (art. 21) a fin de proteger el derecho a la vida (art. 15) y la salud (art. 43).

b) Las normas autonómicas de rango reglamentario son ejecutivas de leyes autonómicas, de la Ley orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Sanidad Pública, de la Ley 14/1986 General de Sanidad, y de la Ley 33/2011 General de la Salud Pública.

c) El toque de queda y el confinamiento perimetral o la restricción numérica de reuniones son limitaciones. Limitar es poner límites a algo, fijar la extensión de los derechos y facultades de alguien. La suspensión es la privación completa (TSJ valenciano).

El criterio discrepante en contra de la competencia autonómica es el sostenido por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Auto 21/2021 que coincide con el voto particular de las magistradas Ortuño Rodríguez y Frigola Castillón al Auto del TSJ balear.

a) La única ley que contempla el supuesto de pandemia es la Ley orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio. El resto de leyes que regulan la salud pública ordenan otros supuestos habilitantes diferentes. Por consiguiente, los gobiernos autonómicos carecen de los instrumentos constitucionales para establecer de facto una situación de emergencia sin límite temporal concreto.

b) El sacrificio de los derechos de los ciudadanos reclama un exquisito celo en el cumplimiento del orden constitucional por parte de todos y cada uno de los poderes públicos. Nos encontramos en un estado de Derecho y el fin debe ajustarse a los medios que otorga el ordenamiento jurídico.

c) No puede perderse de vista que en la interpretación de restricciones de derechos fundamentales se ha de ser estricto, no voluntarista, sin desconocer que nos encontramos ante una grave crisis sanitaria que pudiera justificar la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, en abstracto, pero habrían de ser adoptadas conforme a derecho, bien con una ley que las contemple y posibilite, bien mediante los mecanismos constitucionalmente previstos.

d) La limitación de los derechos de circulación y de reunión como único recurso para contener la infección resulta una medida desproporcionada, injustificada e inmotivada. Por lo que refiere concretamente a Balears, las limitaciones de entrada a ciudadanos españoles conllevan un trato discriminatorio respecto de otros viajeros extranjeros.

Pues bien, en todas las facultades de Derecho, la doctrina constitucionalista es prácticamente unánime en mantener la inconstitucionalidad de las normas reglamentarias autonómicas. El prof. Ruiz Robledo anunció que tras el estado de alarma vendría el caos. Y el prof. Tajadura Tejada ha escrito que estas decisiones autonómicas suponen una subversión completa del Estado de Derecho; y que al autorizarlas, los jueces se atribuyen una función colegisladora que la Constitución no les otorga.

La prohibición del derecho de circulación en horario nocturno es una limitación excepcional durante un tercio del día. La prohibición del derecho de reunión por encima de un pequeño número de personas es una limitación excepcional y grave. Y estas limitaciones son tanto mayores cuanto que las normas reglamentarias autonómicas no delimitan su periodo de duración. La limitación excepcional de derechos durante una pandemia es una figura que la Constitución regula mediante el estado de alarma.

La pandemia está expresamente enumerada en el apartado b del art. 4 de la Ley orgánica 4/1981 como uno de los 4 supuestos de hecho que pueden dar lugar a la declaración de un estado de alarma. Ninguna otra ley contempla medidas en caso de pandemia.

Y conforme la art. 116. 2 de la Constitución la declaración del estado de alarma compete al Gobierno central por un plazo no superior a 15 días que no puede ser prorrogado sin la autorización del Congreso de los Diputados.

Este sistema responde a la más sensata lógica democrática. La aprobación de las leyes orgánicas, en cuanto que regulan el desarrollo de los derechos fundamentales precisan de la mayoría absoluta de los diputados, es decir del voto favorable de la mitad más uno de los 350. Y como quiera que la representatividad del Gobierno es de segundo grado, solo puede decretar la alarma por un plazo máximo de 15 días. La prórroga de este plazo precisa de autorización del Parlamento que es quien ostenta la representatividad directa del pueblo.

A partir de ahí, la Administración Pública es competente para aplicar el decreto de alarma. Y los jueces son competentes para enjuiciar que se cumpla la ley. Pero ni los gobiernos autonómicos ni los jueces se pueden atribuir funciones que la Constitución reserva al Gobierno central y al Congreso.

Que las decisiones judiciales de los TSJ autoricen a los gobiernos autonómicos a regular la pandemia mediante normas reglamentarias es una dislocación del sistema democrático.

Los derechos fundamentales solo pueden regularse mediante normas con rango de ley parlamentaria. Degradar a normas reglamentarias autonómicas la regulación de las pandemias contradice el texto de la Constitución y de la Ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio.

Más aún desdeña que sean los órganos legislativos elegidos directamente por el pueblo soberano constituyente quienes tengan la potestad de legislar sobre materias tan decisivas como la limitación y la suspensión de derechos. No es sensato atribuir esta competencia al poder ejecutivo y favorecer el gobierno por decreto. Mucho menos en tiempos de profunda crisis de la democracia. Preservar este sistema jerárquico y el principio de representatividad es preservar la democracia. Y la Judicatura tiene una especial responsabilidad a este respecto.