En 1989, una sentencia histórica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que ejerce como es sabido las funciones de tribunal constitucional, estableció que la quema de la bandera nacional en manifestaciones pacíficas no constituye un delito, sino que es un acto protegido por la primera enmienda de la Constitución, que establece el derecho a la libertad de expresión. El resultado de la votación fue de cinco votos a cuatro. Dos de los jueces más conservadores nombrados durante el mandato de Ronald Reagan -Antonin Scalia y Anthony Kennedy-, votaron con los tres magistrados liberales que proclamaron que la primera enmienda protege sin matices la libertad de expresión en todas sus formas, siempre que ésta se manifieste de forma pacífica. En su explicación de voto de la mayoría, William J. Brenan manifestó que "el castigo de los que profanan la bandera no constituye una santificación de la misma, ya que al castigarlos diluimos la libertad de lo que este querido emblema representa" [...] "El Gobierno no puede prohibir la expresión [de una opinión] simplemente porque no está de acuerdo con el mensaje". El conservador Kennedy, por su parte, manifestó que "mucha gente, incluso aquellos que han tenido el honor singular de llevar la bandera en el combate, se mostrarán consternados con nuestra decisión. Pero hay veces que es necesario tomar decisiones que no nos gustan. Es irónico y a la vez fundamental que la bandera debe también proteger a aquellos que no la acatan". En 1990, una nueva sentencia del Supremo corroboró la anterior en todos sus extremos.
Significativamente, el energúmeno Trump no ha entendido estas sutilezas, y tras su victoria electoral, días antes de ser investido, proclamó a través de Twitter que "No se debería permitir a nadie quemar la bandera estadounidense -si lo hacen, debería haber consecuencias, quizá la pérdida de la ciudadanía o un año en la cárcel".
Viene esto a cuento de la sentencia del Tribunal de Estrasburgo en el llamado Caso Stern Taulats y Roura Capellera contra España, en el que el tribunal de Estrasbugo estima por unanimidad -incluido el juez español Luis López Guerra- el recurso de los dos jóvenes condenados por injurias a la Corona por quemar una foto de los reyes en 2007 en Girona, en protesta por la visita a la ciudad de Juan Carlos I y Sofía. Los magistrados europeos creen que el castigo penal impuesto a los jóvenes por la Justicia española "constituye una interferencia con la libertad de expresión". La Audiencia Nacional condenó en 2008 a los dos jóvenes a una pena de quince meses de prisión, sustituida por una multa de 2.700 euros. El TC negó en 2015 el amparo solicitado por los condenados, con cuatro votos discrepantes. Los jóvenes recurrieron finalmente ante Europa la "injerencia injustificada" que, a su juicio, supuso la condena en su derecho a la libertad de expresión, protegida por el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).Y Estrasburgo ha argumentado que el suceso juzgado "es una forma de expresión de una opinión en el contexto de un debate sobre una cuestión de interés público, a saber, la institución de la monarquía". La sentencia también recuerda que la libertad de expresión ampara no sólo los actos o ideas consideradas "inofensivas", sino también las que generan "conmoción" o "preocupación".
La conclusión parece clara: la libertad de expresión predomina sobre las demás libertades y ha de imponerse siempre que no sea utilizada para generar violencia, que es el verdadero límite. No cabe pues castigar penalmente a quien exprese una opinión, con la única condición mencionada. Habrá, pues, que reformar el Código Penal, que retirar la protección excesiva de que disfrutan algunas instituciones, y que recomendar a quien se sienta perjudicado por una opinión que emprenda una reclamación en vía civil. Después de Estrasburgo, el debate ya no tiene sentido. Y se equivocan quienes piensan que así padece la dignidad del Estado: relean las sentencias del Supremo americano, del tribunal de Estrasburgo y de los disidentes del TC que en 2015 apoyaron el amparo a los recurrentes.
